단순폭행은 피해자가 처벌을 원하지 않으면 끝나는 죄입니다. 그런데 같은 폭행이라도 ‘상습’으로 의율되면 형이 올라가고, 처벌불원 의사도 사건을 끝내지 못합니다. 어디서 갈리는지 정리했습니다.
형법 제264조는 폭행·상해 계열의 죄를 상습으로 범한 때에 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중합니다. 아래는 각 조문의 상한에 2분의 1을 더한 값입니다.
| 구분 | 법정형 |
|---|---|
| 폭행 (형법 §260①)반의사불벌 | 2년 이하 징역, 500만원 이하 벌금·구류·과료 |
| 상습폭행 (§264·§260①)반의사불벌 아님 | 3년 이하 징역 또는 750만원 이하 벌금 등 |
| 상습존속폭행 (§264·§260②) | 7년 6개월 이하 징역 또는 1,050만원 이하 벌금 |
| 상습특수폭행 (§264·§261) | 7년 6개월 이하 징역 또는 1,500만원 이하 벌금 |
| 상습상해 (§264·§257①) | 10년 6개월 이하 징역 또는 1,500만원 이하 벌금 등 |
근거: 형법 제257조·제260조·제261조·제264조. 제264조는 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조, 제261조의 죄를 상습으로 범한 경우에 적용됩니다.
폭행죄가 반의사불벌죄인 근거는 형법 제260조 제3항입니다. 이 조항은 ‘제1항 및 제2항의 죄’를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄로 정하고 있습니다.
상습폭행은 제260조가 아니라 제264조의 죄로 의율됩니다. 그래서 제260조 제3항이 적용되지 않고, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혀도 공소 제기가 막히지 않습니다. 처벌불원 의사는 양형에서 참작되는 사정으로만 작용합니다.
실무에서 가장 크게 체감되는 차이가 이 부분입니다. 단순폭행이라면 합의로 정리될 사건이, 상습으로 기소되면 재판까지 이어질 수 있습니다. 수사 단계에서 상습성이 인정되는지가 사건의 방향을 가르는 이유입니다.
상습성은 같은 죄를 반복해서 저지르는 습벽을 말합니다. 전과가 몇 번 있다는 사실만으로 바로 인정되는 것이 아니라, 전과의 내용과 시기, 이번 범행까지의 간격, 범행의 동기와 수단이 비슷한지를 함께 보고 판단합니다.
반대로 전과가 없더라도 이번 사건 안에서 여러 차례의 폭행이 확인되면 상습성이 문제될 수 있습니다. 그래서 다툴 지점은 ‘전과가 있느냐’보다 ‘이번 행위가 습벽에서 나온 것이냐’입니다.
상습으로 인정되면 그 기간에 있었던 여러 번의 폭행은 하나의 상습폭행죄로 묶여 처리됩니다. 개별 폭행마다 따로 처벌불원 의사를 받아 두어도 사건 전체를 끝내는 효과는 없습니다.
폭력이 반복될 때 적용될 수 있는 규정이 하나 더 있습니다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항은 이 법을 위반해 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 폭행·협박 등의 죄를 범해 누범으로 처벌되는 경우를 따로 가중합니다.
상습범 가중(형법 제264조)은 범행의 습벽을, 이 규정은 징역형 전력과 누범 요건을 기준으로 합니다. 요건이 다르므로 ‘폭행 전과가 있다’는 것만으로 두 규정이 함께 적용되는 것은 아닙니다.
| 폭력행위처벌법 §2③ (2회 이상 징역형 + 누범) | 법정형 |
|---|---|
| 폭행·협박·주거침입·재물손괴 등 (제1호) | 7년 이하 징역 |
| 존속폭행·체포·감금·존속협박·강요 (제2호) | 1년 이상 12년 이하 징역 |
| 상해·존속상해·존속체포·존속감금·공갈 (제3호) | 2년 이상 20년 이하 징역 |
근거: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항. 같은 조 제4항에 따라 이 경우에도 형법 제260조 제3항(폭행)과 제283조 제3항(협박)의 반의사불벌은 적용되지 않습니다.
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